摘要：“直播带货”能让消费者快速捕捉产品或服务信息，提升消费者的消费体验，同时也为许多优质产品打开了销路，促进社会的经济发展。但是，由于电商直播营销行业良莠不齐、缺乏监管等原因，“直播带货”引发的虚假广告、假冒伪劣商品、不正当竞争等法律问题也十分突出，给相关直播营销主体带来了许多潜在的法律风险。在此背景下，笔者结合电商直播行业发展趋势和我国立法现状，对“直播带货”中存在的主要法律风险进行分析，并给出一些防范建议。
关键词：直播带货 营销主体 法律定性 法律风险 防范建议
一
“直播带货”行为及营销主体的法律定性
01
“直播带货”行为的法律定性
“直播带货”是指，主播在直播间通过现场测评、限时折扣等方式推销产品或服务，消费者在直播平台进行观看，然后点击直播间的购物链接购买相应产品或服务的销售行为模式。根据其定义及模式，“直播带货”本质上就是主播为商品经营者或服务提供者提供的相应产品、服务进行推荐，以吸引消费者购买的行为。因此，“直播带货”可以分解成两个独立的行为：商业广告行为（1）和销售行为。
02
“直播带货”的营销主体及其法律定性
既然“直播带货”行为存在广告和销售的属性，那么理应受到《广告法》、《电子商务法》等法律的规制，然而根据相关规定，参与“直播带货”的营销主体身份不同，其应承担的法律责任不同。因此，梳理相关营销主体、确认其法律身份，是分析法律风险与责任的前提。
从“直播带货”的行为模式我们可以看出，参与“直播带货”的营销主体至少包括：（1）商家；（2）直播平台；（3）主播；（4）MCN机构。
（1)商 家
在“直播带货”的语境下，商家以推销商品或者提供服务为目的，委托主播或MCN机构、直播平台等设计、制作、发布广告，属于《广告法》意义上的广告主（2）以及《电子商务法》中规定的平台内经营者（3）。
(2)主 播
①属于广告经营者的情形。广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织（4）。若广告主委托主播个人（不通过MCN机构）为其直播推销商品或服务，此时主播属于广告经营者。
②属于广告代言人的情形。广告代言人认定的关键在于其在直播中的表现能否让观众感受到其利用自身人格特征对产品进行推销，主播在直播间以其自身的人格影响力为商家推销产品或服务，应认定为广告代言人（5）。
(3)MCN机构
在直播电商生态中，MCN机构扮演着“中介”的作用，对主播进行培养并将优秀的主播输送到各直播平台，因此，若广告主系与主播所签约的MCN机构签署广告协议，此时MCN公司属于广告经营者的身份，在实践中大多数情况如此。
(4)直播平台
广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织（6）。结合“直播带货”的现实模式场景，直播平台属于为商家、主播或MCN机构发布广告的组织，应当属于广告发布者的角色。同时，直播平台为广告主提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，也属于电子商务平台经营者的角色（7），应按照《电子商务法》履行责任和义务。
二
“直播带货”行为存在的主要法律风险
“直播带货”并不是一个单一的法律行为，其可能涉及例如买卖合同的民事法律关系、价格监管的行政法律关系、发布虚假广告情节严重的刑事法律关系等多重法律关系，故，对于直播营销行为主要存在的法律风险，笔者将从民事、行政和刑事三个方面来进行梳理和分析。
01
民事法律风险
(1)侵犯消费者合法权益的民事责任风险
依据《消费者权益保护法》等法律规定，商家如果欺骗、误导消费者，提供的产品或服务与直播网络购物合同约定不一致，侵害了消费者的合法权益，则应当承担修理、重作、更换、退货、退款、赔偿损失等违约责任。若主播在直播过程中对产品或服务作出承诺，其也应在承诺的范围内与商家一起承担连带责任。
(2)构成不正当竞争行为的民事责任风险
“直播带货”中常出现的虚假宣传、欺骗和误导消费者等不正当竞争现象已经引起了社会的广泛关注，如之前闹得沸沸扬扬的“辛巴假燕窝事件”、“李湘羊肚菌事件”等。依据《反不正当竞争法》，商家作为商品经营者，不得对其商品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的宣传，欺骗、误导消费者。如果商家违反规定，给消费者造成损害的，应当依法承担赔偿损失等民事责任。
(3)侵犯知识产权的民事责任风险
商家、主播等有时为了产品或服务的销售量能快速增长，就在“直播带货”过程中销售仿冒其他知名品牌商标的产品，这种“搭便车”的行为不仅误导了消费者、侵害了消费者知情权，同时也严重侵害了他人的商标权。针对“直播带货”中侵犯知识产权的问题，相关主体应依据《商标法》等法律规定承担赔偿责任。
02
行政法律风险
(1)电子商务违法行为的行政责任风险
《电子商务法》对电子商务平台经营者等相关主体的法律义务和责任做了规定。例如，直播平台作为电子商务平台经营者，不仅应当审查商家的相关经营资质，还应当定期核验更新等。如果直播平台未履行审核义务，就属于电子商务违法行为，将面临市场监督管理部门的行政处罚。
(2)广告违法行为的行政责任风险
广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。依据《广告法》规定，发布虚假广告除应对消费者承担民事责任外，商家、主播等营销主体还应承担缴纳罚款、停业整顿等行政责任。
(3)价格违法的行政责任风险
商家、主播等常常在直播中采用虚假的或者使人误解的价格手段诱骗消费者进行交易，例如先抬高售价后再故意进行“限时折扣”等方式。针对“直播带货”活动中的价格违法问题，商家、主播应依据《价格法》等法律规定承担限期改正、罚款、停业整顿等行政责任。
03
刑事法律风险
当前形势下，国家严打“直播带货”行业乱象。《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》提出，要加大案件查办工作力度，一旦发现违法行为涉嫌犯罪的，应及时移送司法机关。因此，相关营销主体应当重视“直播带货”中可能涉及的刑事法律风险。
“直播带货”常见的刑事罪名有：
①虚假广告罪
广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。虽然刑法条文未将广告代言人即主播列为虚假广告罪的犯罪主体，但如主播的身份与广告主或广告经营者的身份存在重合，又或者与法律规定的犯罪主体串通、共同实施虚假广告行为，其就可能会以虚假广告罪被追究刑事责任。当然，有些时候，主播的行为虽然客观上做了不真实的广告宣传，但不具有主观故意欺骗的意图，不能以本罪论处，需要具体案情具体分析。
②销售假冒注册商标的商品罪
销售假冒注册商标的商品罪，从犯罪行为上看包括两个具体行为，即假冒注册商标的行为和销售假冒注册商品商品行为（8）。本罪不仅侵犯了消费者的合法权益，更是侵犯了他人商标专用权，扰乱社会市场经济秩序。“直播带货”活动中，常常有商家、主播等销售假冒注册商标的商品且非法获利金额巨大，较易构成本罪。
③生产销售假药、劣药罪
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，明知他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告宣传等帮助行为的，以生产销售假药、劣药罪共犯论处。在直播营销行为中，如果商家、主播等销售所含成分与国家药品标准规定成分不符的药品，可能会构成生产销售假药、劣药罪。
④诈骗罪
如果商家、主播等主体利用直播，以非法占有为目的发布虚假信息，骗取消费者财物的，其行为可能会构成诈骗罪。例如，主播通过抽奖、虚假承诺等方式，直接骗取粉丝钱财。需要特别说明的是，即使主播并没有直接参与到诈骗行为实施的过程中，但是若主播宣传推广了诈骗信息且导致他人遭受财产损失的，那么也有可能因推广诈骗信息而被认定为诈骗罪的帮助犯。
三
“直播带货”行为的法律风险防范建议
笔者认为，“直播带货”违法犯罪事故频发的背后，是直播营销相关主体法律意识的淡薄以及缺乏政府有效监管等原因所导致，因此，笔者认为，对于“直播带货”行为的法律风险，应当从以下几个方面进行防范。
01
建立和加强网络直播
营销行为的合规管理
如上所述，“直播带货”存在许多潜在的法律风险，而有些直播营销主体法律观念淡薄，在直播活动中屡触法律“红线”，付出了惨痛的代价。例如，因不熟悉法律规定，不少商家、主播在直播中做虚假宣传，导致消费者损失惨重，此时，商家、主播不仅可能被行政主管部门处以巨额罚款，情节严重的，甚至还面临“牢狱之灾”。因此，为有效防范相关法律风险，直播营销相关主体建立合规体系并加强合规管理就尤为关键。只有意识到合规管理的重要性，在法律框架下进行直播营销活动，才能使相关主体长远地发展。当然，若无法判断“直播带货”活动是否存在违规风险，相关主体应在活动前就积极寻求律师等专业人士对其进行帮助。
02
制定专门针对电商直播
营销行业的法律
虽然针对电商直播乱象的治理与监管方针也陆续出台，但不足的是，我国目前欠缺一部专门规制电商直播行业的法律（9）。因此，立法部门应尽快启动立法程序，根据电商直播行业的发展趋势、社会问题及我国立法现状，全面开展行业调研，掌握现行电商直播有关法律法规的实施现状，探究相关问题的成因，在结合行业现状和汲取社会各方意见后，出台一部全面的、专门规制电商直播营销行业的法律，明确相关主体的法律权利和义务，落实相关主体的法律责任。
03
制定售后服务的相关规则
目前，无售后服务、售后服务不完善等售后服务问题已经成为消费者一个较为严重的“槽点”。针对这一问题，应当落实电子商务平台经营者的监管责任，直播平台应针对商家、主播的售后服务制定相应罚则，限定售后服务处理时间，并对售后服务质量进行监督。具体来说，直播平台应当在直播间展示消费者售后沟通渠道信息，并限定商家、主播对产品或服务售后服务的处理时间，若商家或主播未在限定时间内对出现问题的产品或服务进行售后处理，平台则有权按照事先制定的规则对商家或主播进行处罚。
04
强化政府行政监管
直播电商行业健康有序发展，除了依靠相关主体自觉守法外，还要明确政府各部门的监管职能，严厉打击各类违法违规行为。政府部门应当尽快成立专门的组织机构对网络直播营销行为进行监管，明确其职能，细化其监管范围，由其统一行使电商直播营销行为的监管职权，例如，成立“网络直播监管委员会”。“网络直播监管委员会”可以与网信、公安、广电等部门信息共享，相互协作，强化监管力度（10）；同时，该委员会也可以与互联网企业进行合作，利用互联网技术开发和完善直播违规监测系统，有效保存直播违规证据，落实责任的追责。
结 语
电商直播行业迅猛发展，商家、主播们在享受着巨大行业红利的同时，也面临着许多潜在的法律风险，“直播带货”一旦把握不好，就演变成了“直播带祸”。因此，只有电商直播营销主体增强法律风险意识、严守道德和法律，国家相关部门完善立法、切实提升行业监管效能和水平，电商直播行业才能健康、快速地发展。
注释
（1）《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”
（2）《广告法》第二条第三款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。”
（3）《电子商务法》第九条第三款规定：“本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”
（4）《广告法》第二条第四款规定：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。”
（5）《广告法》第二条第五款规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”
（6）《广告法》第二条第四款规定：“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”
（7）《电子商务法》第九条第二款规定：“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”
（8）叶萍,欧智恒.假冒注册商标罪实务问题探究[J].上海公安高等专科学校学报（公安理论与实践）,2018
（9）栗锦顺. 我国网络直播行业的法律规制[J]. 福建质量管理, 2018, 000(023):188-189.
（10）市场监管总局《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》国市监广〔2020〕175号.
作者简介
苏璇，北京理工大学法律硕士。进入律师行业以来，苏璇办理了多件重大疑难复杂、标的额巨大的民商事诉讼和仲裁案件，服务过多家大型央企、国企、事业单位、上市公司，擅长办理各类企业经济纠纷、公司法律顾问业务，具有扎实的法律专业功底和丰富的法律实务经验。现为德恒广州张元龙律师团队成员，电商企业经营合规项目组成员。
1、“电商企业经营合规项目组”业务范围与合规产品系列
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